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Nº do Processo 19657.0420.058170-/0


Recurso Procedimento ordinário

Comarca Recife

Vara Quinta Vara da Fazenda Pública

Relator Edvaldo José Palmeira

Partes

Advogado PAULO EMANUEL PERAZZO DIAS

Autor E. C. S.

Réu ESTADO DE PERNAMBUCO

Movimentação

Data 30/04/2010 18:13:00

Fase Sentença

VISTOS ETC... 1. E. C. D. S.  CPF n° ........................., propôs a presente ação contra o ESTADO DE PERNAMBUCO, objetivando o pagamento de décimo terceiro salário, o 1/3 constitucional de férias, horas extras, bem como a comprovação de efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias ao INSS. Afirma o autor que firmou contrato de trabalho temporário com o Estado de Pernambuco para o exercício da função de Agente Temporário de Segurança na Polícia Militar de Pernambuco, sendo admitido em 13.11.2000. 2. O Estado de Pernambuco apresentou contestação (fls. 39/46), sustentando que o contrato temporário deve se submeter a um regime especial, nem estatutário nem celetista, devendo prevalecer o que consta expressamente no contrato, de modo que o autor não faria jus a férias e 13° salário; quanto ao pedido de hora extra, não teria comprovado o seu efetivo exercício; por fim, afirma que as contribuições previdenciárias foram devidamente recolhidas ao INSS. 3. O Ministério Público opina pela procedência parcial do pedido (fls. 165/166). 4. Sendo matéria predominantemente de direito, vieram-me os autos para sentença, que ora dou por relatados. É o relatório. DECISÃO 5. A contratação temporária, prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, consoante o professor Celso Antonio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo), objetiva contemplar situações nas quais a própria atividade a ser desempenhada é temporária, ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade, por não haver tempo hábil para realizar concurso. 5.1. Quanto à natureza dessa relação, tem-se não se tratar de vínculo empregatício a ser regido pelas normas da CLT e tampouco de relação estatutária a se submeter ao regramento do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado - Lei 6.123/68. Segundo Maria Silvia Di Pietro (Direito Administrativo), os servidores temporários são servidores públicos, em sentido amplo, pois são pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, mediante remuneração paga diretamente pelos cofres públicos. São eles contratados para exercer funções em caráter temporário, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada ente político da federação, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. O STF firmou entendimento no sentido de que o regime de contratação temporária é administrativo, não estando sujeito necessariamente às normas da CLT, porque se trata de uma relação jurídico-administrativa, consoante excertos de decisões abaixo transcritas: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395/DF. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA EXAMINAR EVENTUAL NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Incompetência da Justiça Trabalhista para o processamento e o julgamento das causas que envolvam o Poder Público e servidores que sejam vinculados a ele por relação jurídico-administrativa. 2. O eventual desvirtuamento da designação temporária para o exercício de função pública, ou seja, da relação jurídico-administrativa estabelecida entre as partes, não pode ser apreciado pela Justiça do Trabalho. 3. A existência de pedido de condenação do ente local ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS não torna a Justiça do Trabalho competente para o exame da ação. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (Rcl 6366 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/03/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-02 PP-00275 LEXSTF v. 31, n. 365, 2009, p. 163-176) "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME ESPECIAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA REGIDA POR LEGISLAÇÃO LOCAL ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1988, EDITADA COM BASE NO ART. 106 DA CONSTITUIÇÃO DE 1967. ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - Ao reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a reclamação trabalhista, o acórdão recorrido divergiu de pacífica orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. II - Compete à Justiça Comum processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores submetidos a regime especial disciplinado por lei local editada antes da Constituição Republicana de 1988, com fundamento no art. 106 da Constituição de 1967, na redação que lhe deu a Emenda Constitucional no 1/69, ou no art. 37, IX, da Constituição de 1988. III - Recurso Extraordinário conhecido e provido." (RE 573202, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-232 DIVULG 04-12-2008 PUBLIC 05-12-2008 EMENT VOL-02344-05 PP-00968 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 209-245) "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECLAMAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. SUPOSTA CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES PÚBLICOS TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Cabe ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao Supremo Tribunal Federal (art. 46 da Lei Complementar nº 75/93). Declaração nos autos de que "nada tem a requerer". 2. Atestado, no acórdão recorrido, o caráter jurídico-administrativo do vínculo entre reclamante e seus servidores temporários. Inviável rediscussão do tema em embargos de declaração. 3. "Não compete ao Supremo Tribunal Federal, no âmbito estreito de cognição próprio da reclamação constitucional, analisar a regularidade constitucional e legal das investiduras em cargos efetivos ou comissionados ou das contratações temporárias realizadas pelo Poder Público" (Rcl 4.785-MC-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. Embargos de declaração de que não se conhece. (Rcl 5381 ED, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, jul gado em 20/05/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-02 PP-00371) 5.2. Insta observar, no momento, a Lei n° 10.954, de 17 de setembro de 1993, que veicula o regramento dado pelo Estado de Pernambuco às contratações temporárias, com os posteriores acréscimos da Lei nº 11.216, de 20 de junho de 1995, e alterações da Lei n° 11.736, de 30 de dezembro de 1999, nestes termos: "Art. 1º A contratação de pessoal por prazo determinado, para atendimento à necessidade temporária, de excepcional interesse público, pelos órgãos e entidades da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, de qualquer dos poderes do Estado, será disciplinada por esta lei. ........................................................................................................................................... Art. 4º O Contrato de trabalho do pessoal temporário terá remuneração específica, no âmbito de cada órgão ou entidade, não podendo exceder, em qualquer hipótese, a 24 (vinte e quatro) meses, prorrogável por igual período (redação alterada pela Lei n° 11.736/ 1999). ........................................................................................................................................... Art. 7º - O pessoal contratado por prazo determinado não poderá perceber remuneração superior as fixadas para os cargos ou empregos permanentes dos quadros de pessoal dos órgãos ou entidades contratantes, salvo se inexistir correlação de atribuições, situação em que serão observados os vencimentos e salários médios praticados em outros Estados da Federação (redação dada pela Lei nº 11.216/1995). ........................................................................................................................................... Art. 9º - O regime jurídico do pessoal temporário será de direito administrativa, aplicando-se, no que couber, por acidente em serviço aplicáveis aos servidores públicos estaduais (redação dada pela Lei nº 11.216/1995). I - o da legislação do trabalho, em sua vinculação com as empresas públicas e sociedades de economia mista integrantes da administração indireta estadual; II - do direito administrativo, em sua vinculação com órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional do Estado. § 1º - O vinculo do trabalho temporário e por tempo determinado não gera direito a férias, 13º salário ou outras vantagens de caráter indenizatório (redação dada pela Lei nº 11.216/1995). §2º O contrato por prazo determinado descontará a contribuição previdenciária para o Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS" (redação alterada pela Lei n° 11.736/1999)". (destaques não existem no original) A Lei Complementar nº 49, de 31 de janeiro de 2003, por sua vez, derrogou o disposto no §1°, do art. 9°, da Lei n° 10.954/93, reconhecendo expressamente aos temporários o direito ao pagamento de férias remuneradas e décimo terceiro, a propósito: "Art. 37. A Administração Pública poderá contratar por prazo determinado, sob regime de direito público, expresso na Lei n°. 10.954, de 17 de setembro de 1993, e suas modificações, mediante processo seletivo: Parágrafo único. Aos servidores de que trata este artigo será pago, além do vencimento e vantagens previstas na legislação em referência, férias anuais remuneradas e décimo terceiro salário." (destaques não existem no original) 7.3. É certo que o art. 37, IX, da Carta Magna remete o regramento da contratação temporária à lei específica de cada ente federativo. Vejo, entretanto, que os trabalhadores temporários não podem ser penalizados por aceitar a proposta de trabalho do Poder Público, ficando desprovidos dos diversos direitos assegurados a todos os trabalhadores pela Constituição Federal. É relevante, assim, saber qual legislação deve realmente reger tal relação de contratação temporária, tendo em conta: primeiramente, não se tratar de relação empregatícia sujeita à CLT, consoante entendimento do STF; segundo, seria desvirtuar a norma constitucional estabelecer, para esses servidores, regime jurídico praticamente igual ao do funcionário público estatutário, selecionado por concurso público; por fim, a existência de legislação estadual específica - Lei n° 10.954/93. 7.4. Pelo art. 7° da Constituição Federal previu-se um vasto rol de direitos aos trabalhadores vinculados à iniciativa privada, e pelo art. 39, § 3º, ficaram assegurados alguns deles aos servidores ocupantes de cargo público, consoante abaixo transcrito: "Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (redação em vigor por conta do deferimento de medida cautelar na ADIN nº 2.135-4) ...................................................................................................................... § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir" (destaques não existem no original). "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ................................................................................................................................. IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; ..................................................................................................................... VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; ................................................................................................................................. XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; ................................................................................................................................. XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; ................................................................................................................................. XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; ................................................................................................................................. XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; ................................................................................................................................" Com isso, vê-se ter sido a intenção do constituinte assegurar aos servidores públicos estatutários, os quais já possuem um regime jurídico próprio, um mínimo de direitos reconhecidos aos trabalhadores privados em geral, razão pela qual devem tais direitos alcançar também os servidores temporários. Trata-se do reconhecimento de um núcleo mínimo de direitos de todo trabalhador, servidor público ou não, enquanto direito fundamental da dignidade da pessoa humana. Por conseguinte, é possível concluir que o § 1° do art. 9º da Lei Estadual nº 10.954/1993 é inconstitucional, uma vez que não concedeu aos contratados temporários ao menos o direito a férias e décimo terceiro, garantidos pela Constituição Federal aos trabalhadores em geral, neles se incluindo os servidores públicos. 7.5. O autor pleiteia, ainda, o pagamento de horas extras, uma vez que foi contratado para trabalhar 40h/semana, o que não poderia ocorrer em face do art. 85 da Lei 6.123/68 - Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Pernambuco - que prevê o exercício de apenas 6 horas diárias de trabalho para os servidores públicos. Esse pedido não prospera, porque, como exaustivamente tratado acima, não se aplica o regime estatutário nas contratações temporárias, sendo certo que a jornada contratada está de acordo com o limite previsto no art. 7, XIII, da Constituição Federal. No tocante à alegação de que faria jus ainda a 4 horas de trabalho suplementar aos sábados, tenho que a realização efetiva dessas atividades não foi comprovada pelo autor e nem que, com isso, teria ultrapassado o tempo de serviço pactuado. 7.6. No atinente às contribuições previdenciárias ao Regime Geral de Previdência Social, é possível constatar o regular desconto desse tributo nos contracheques do autor, conforme documentos de fls. 16/17, não tendo ele produzido qualquer prova de que tal contribuição não tenha sido recolhida ao INSS. O réu, por sua vez, juntou os documentos de fl. 54/151, que atestariam o devido recolhimento das contribuições, em relação aos quais, embora a parte autora tenha sido regularmente intimada para se pronunciar, quedou-se silente sobre matéria, razão pela qual deve ser considerada satisfeita a pretensão de comprovação de recolhimento do tributo. 8. Com estas considerações, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, para, declarando a inconstitucionalidade do § 1° do art. 9 da Lei 10.954/1993, condenar o réu ao pagamento do décimo terceiro salário do autor, correspondente ao valor por ele percebido à época da contratação, bem como o adicional de 1/3 de férias, a serem apurados por ocasião da execução da sentença. 8.1. Os valores encontrados como devidos serão monetariamente corrigidos desde quando devida cada prestação até a data do efetivo pagamento. 8.2. Juros de mora de 0,5 % (meio por cento) ao mês, a partir da citação. 8.3. Condeno o réu em honorários advocatícios, ora fixados em 10% do valor encontrado como devido, considerando-se a sucumbência recíproca. Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 475, I, do Código de Processo Civil. P. R. I. Recife, 30 de abril de 2010. EDVALDO JOSÉ PALMEIRA Juiz de Direito




Fonte: Blog do Adeilton9599